El supremo reitera su oposición a la gestación subrogada. Considera que vulnera derechos fundamentales de madre gestante e hijo gestado y por ser contraria al orden público español.
El supremo dicta nueva sentencia en la que declara nula la filiación por gestación subrogada. Argumenta que vulnera los derechos fundamentales de madre gestante e hijo gestado. También esgrime que es contraria al orden público español.
Sobre ello nos han entrevistado para el Telenoticias de Telemadrid, pero aquí dejamos algunas claves.
¿Por qué se ha vuelto a pronunciar el TS sobre gestación subrogada?
Ha sido a raíz de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Esta sí reconocía la filiación de la madre subrogada y ordenaba su inscripción en el RC. Fue entonces cuando el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra ese fallo. Esto ha provocado el nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La AP de Madrid dictó sentencia de 1 de diciembre de 2020
La sentencia de la AP de Madrid dice así:
«Que estimando el recurso de apelación formulado por don Luis Miguel y por lo tanto la adhesión al recurso formulada por doña Aurelia contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia no 77 de los de Madrid, en autos de filiación seguidos, bajo el no 174/18 , entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que doña Aurelia es la madre del menor Pedro Enrique nacido el NUM000 de 2015 en México ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.»
rgumentos de la Audiencia Provincial para conceder la filiación
Los argumentos de la Audiencia Provincial para conceder la filiación eran, en esencia, como recoge la STS nº 277/2022 en su FD PRIMERO apartado 7:
«La sentencia de la Audiencia Provincial declaró que D.a Aurelia, que tiene un trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique, que se encuentra matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.a Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art. 175.1 del Código Civil ), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada.
La Audiencia Provincial entendió acreditado que concurre en el presente supuesto un comportamiento de la demandada congruente con los deberes de madre, manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo que entiende que es exigido por la jurisprudencia para poder valorar la posesión de estado de la relación de filiación, teniendo en cuenta el superior interés del menor. Concluye que el menor Pedro Enrique evoluciona en el proceso de formación de su personalidad concibiendo a la demandada como su madre y al demandante y su esposa como abuelos, siendo conforme a las exigencias del art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, CEDH) el no mudar la naturaleza del modelo familiar en el que vive.»
Pero no es novedoso el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Desde hace tiempo ha estado en contra de la filiación automática o reconocimiento de la filiación en casos de gestación subrogada. Ya en su Sentencia 835/2013 dejaba claros sus argumentos. En esencia, esta práctica y los contratos que los regulan son nulos en España. Y es que estos son contrarios al orden público:
«Es necesario que no sea contraria al orden público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan. Infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población»
La Sentencia conocida hoy reproduce esos mismos argumentos.
El origen del problema que existe con la gestación subrogada
La controversia en estos casos se inicia con la mera inscripción de la filiación por los padres comitentes (así se llama a los padres que han acudido a la gestación subrogada) en el Registro Civil u organismo análogo del país de origen donde se ha producido la gestación subrogada. Esto es contrario a la Ley Española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que en su artículo 10. Declara nulo de pleno derecho esos contratos. Establece que la filiación de los hijos nacidos bajo esta técnica será determinada por el parto. Se considerará madre a quien gestó al bebé, criterio que choca con la filiación inscrita en origen.
- 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
- 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Por ello, se considera que la inscripción en el Registro Civil o Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que determine otro tipo de filiación distinta debe ser cancelada por nula de pleno derecho y ser contraria al orden público español.
Lo que suele suceder no es que se inscriba el nacimiento directamente en el RC español sino que se reconoce la inscripción del nacimiento y filiación hecho en el RC de un país o Estado a favor de los padres subrogados (p.ej: México, Los Ángeles, USA) donde sí está permitida la gestación subrogada y posteriormente se trata de obtener el reconocimiento de esa inscripción extranjera en España.
Pero no sólo es contrario al orden público por vulnerar la Ley de Reproducción Asistida, también lo es porque según el TS este tipo de contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.
No hay que olvidar que incluso se tipifica esta conducta, en ciertos supuestos, como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero ( art. 221.2 del Código Penal ).
- Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.
- Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
La solución que ofrece la legislación española para la gestación subrogada
La única solución que se viene admitiendo, legal y jurisprudencialmente es que el padre biológico reclame con posterioridad su paternidad, pero ¿Qué pasa si es la madre? Pues la ley española es clara, la filiación en la gestación por sustitución la determina el parto y no la carga genética del niño.
Es decir, para la madre quedará la opción de la adopción tras el correspondiente expediente de guarda y acogimiento y una vez declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer.