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Abogados de custodia (tenencia) compartida: requisitos en 2022 para conseguirla
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Los abogados de custodia compartida de Debelare explican los requisitos en para obtenerla en España. Todo sobre la custodia paterna: cómo pedirla y conseguirla cuando la madre no quiere. También, si hay una edad mínima de los hijos y los posibles motivos que permiten solicitar una modificación de medidas para cambiar la custodia.
En el contexto de este artículo, los términos «Custodia», «guarda y custodia» y «tenencia» significan lo mismo. Los emplearemos indistintamente, tanto para referirnos a la custodia compartida, en particular, como a la custodia de los hijos en general.
Cuenta con un abogado especialista en tenencia de niños –Debelare cuenta con algunos de los mejores, te atenderán online o presencial– que se asegure de que cumples con los requisitos; con lo que realmente valoran los jueces. Evita que os denieguen la custodia compartida que tanto deseas tú y tanto necesitan tus hijos; y muy importante, conoce los casos en los que podría ser denegada.
A continuación, los abogados especialistas en custodia de hijos de Debelare tratarán los requisitos para que puedas conseguir la custodia compartida en Madrid. Y es que, en España, las leyes que rigen la custodia de los hijos pueden variar según la comunidad autónoma en que te encuentres. Por este motivo, dichos requisitos para obtener la tenencia compartida de tus hijos dependerán de si estás en una comunidad autónoma o en otra.
Nuestro equipo de abogados de custodia de hijos responden a las preguntas que seguramente todo padre en proceso de divorcio se llega a plantear. Tratarán especialmente en qué casos se deniega la custodia compartida. Ojo, estos consejos y explicaciones nunca sustituirán el asesoramiento personalizado de un buen abogado especialista en custodia compartida de niños. Debelare Abogados cuenta con algunos de los mejores de Madrid.
Cómo y cuándo solicitar la custodia compartida
Saber cuándo y cómo podrás solicitar la custodia compartida de tus hijos son las dos primeras cosas que debes tener claras.
Igual aún no cuentas con la ayuda de un abogado. Acaba de tener lugar la ruptura o separación y tu ex y tú todavía no habéis iniciado los trámites de divorcio. Si es así, has de tener en cuenta que antes, durante y después del divorcio podrás solicitar la custodia compartida:
- Medidas provisionales (previas a la demanda), antes de iniciar el procedimiento de divorcio.
- Demanda de divorcio o procedimiento de medidas paternofiliales. Podrás pedir unas medidas provisionales durante el procedimiento de divorcio que serán sustituidas por las medidas recogidas en la sentencia de divorcio.
- Modificación de medidas, tras una sentencia firme de custodia previa. Incluso se puede pedir la custodia compartida después de años.
Obtención de la guarda y custodia de los hijos mediante medidas provisionales
La custodia compartida se puede ejercer desde que existe un cese de la convivencia entre los progenitores, no hace falta que un juez te autorice.
Con la decisión de iniciar un procedimiento de divorcio, es habitual que uno de los progenitores abandone el domicilio familiar. Con ello suele venir aparejado el cese de la convivencia con el menor o los menores, aunque esto no tendría por qué ser así.
Normalmente los progenitores solicitan la custodia compartida con la demanda de divorcio o procedimiento de medidas paternofiliales. Sin embargo, debes saber que, de hecho, puedes ejercer la custodia compartida desde que cesa la convivencia.
Además, en los casos en que el objetivo es conseguir la custodia compartida, desde el principio, si se dan las circunstancias, es muy recomendable que tu abogado de custodia compartida interponga demanda de medidas provisionales, ya sea previa a la demanda de divorcio o junto con esta.
Conseguir la custodia compartida mediante un procedimiento de modificación de medidas
Si no has conseguido la custodia compartida con el procedimiento de divorcio o ni siquiera te lo planteaste, no te preocupes, también puedes solicitar la custodia compartida en un procedimiento de modificación de medidas. Consulta con un abogado especialista en custodia compartida cuándo esta posibilidad es viable.
Solicitar la custodia compartida en un procedimiento de modificación de medidas es algo que cada vez es más usual. Se puede dar por varios motivos:
- Porque la situación actual no es la misma que se daba cuando se acordó el divorcio.
- Por la evolución del menor, su desarrollo y crecimiento.
Un cambio de circunstancias de una entidad suficiente podría justificar el cambio de custodia exclusiva a custodia compartida.
Jurisprudencia sobre la obtención de la custodia compartida mediante un procedimiento de modificación de medidas
En esos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº 579 de . Argumentó que no se puede petrificar la situación en el momento de firma del convenio regulador. Además, que el buen funcionamiento del régimen de visitas que se estableció en un principio no es un obstáculo para considerar que, aunque aquello haya funcionado, la custodia compartida es una evolución normal y positiva. Sostiene que esta es buena para el desarrollo del menor y de sus relaciones con el padre y la madre.
- Fundamento de Derecho 2º de la sentencia 579/2017 Tribunal Supremo
«(iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de .
…
(v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.»
Sentencia nº 579/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil,
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Quién puede solicitar la custodia compartida
Normalmente se parte de la idea de que la obtención de la custodia compartida es una lucha de los padres, pero no siempre es así. En ocasiones se establece la custodia en exclusiva a favor de la madre o a favor del padre y, pasado un tiempo, quien tiene la custodia es quien está interesada/o en el cambio a compartida.
En estos casos lo normal es que el cambio se produzca de mutuo acuerdo y que se comunique en el Juzgado que llevó el procedimiento de divorcio o relaciones paternofiliales el cambio de custodia exclusiva a custodia compartida.
Tanto el padre como la madre pueden solicitar la custodia compartida
En definitiva, puedes pedir la custodia compartida tanto si eres la madre como el padre. Dicho lo anterior, hay que aclarar que en la mayor parte de los casos en los que es la mujer la que la solicita, esta es concedida por el juez; en cambio, cuando es el padre el que solicita la custodia compartida, hay que pelear mucho más y, de hecho, la proporción de casos en los que la consigue es proporcionalmente menor. En cualquier caso, los requisitos que hemos explicado deben cumplirse, siendo el más importante el beneficio del menor.
Procedimiento de relaciones paternofiliales
Cuando los padres no están casados también pueden solicitar la custodia compartida. En este caso estamos ante un procedimiento de relaciones paternofiliales. Es un procedimiento similar al de divorcio pero el objetivo es regular las circunstancias que afectan a los padres con los hijos. En él se tratarán todo lo referente a alimentos, guarda y custodia, régimen de visitas, uso del domicilio y patria potestad.
Hijos nacidos de relaciones esporádicas con reconocimiento de paternidad
Otro caso diferente es el de los padres que reconocen la paternidad de un hijo nacido de una relación esporádica, en estos casos obtener la custodia compartida va a resultar todo un reto. La relación padre-hijo se inicia con el reconocimiento de la paternidad. Habrá que ir construyendo poco a poco esa relación para que, en un futuro, se justifique una modificación de medidas en orden a conseguir la custodia compartida.
Requisitos para conseguir la custodia compartida antes, durante y después del divorcio
Tu abogado de custodia compartida de hijos tendrá que asegurarse de que en tu situación se cumplen los requisitos para que la consigas. Para ello, tendrá que analizar y relacionar entre sí factores como:
- Edades mínima y máxima de los hijos y si alguno tiene discapacidad.
- Ingresos de la madre y del padre.
- Relación entre los cónyuges.
- Opinión de los hijos.
- Uso del domicilio.
- Distancia entre viviendas.
- Disponibilidad horaria, económica, laboral,…
- Dedicación previa al cuidado de los menores (relación con el colegio, médicos, ocio,etc.).
- Existencia de red familiar de apoyo para el cuidado de los menores.
- Pretensión de guarda y custodia del otro progenitor.
Cuáles son las edades mínima y máxima de los hijos para la obtención de la custodia compartida
La edad de los hijos es uno de los factores que los juzgados tienen en cuenta en el proceso de determinación del tipo de custodia: compartida, exclusiva a favor de la madre o exclusiva a favor del padre –aunque esta última es menos común–.
No es que los bebés, niños y adolescentes tengan que estar en un rango de edades determinado para conseguir la custodia compartida. Más que un requisito numérico, la edad es un factor que se tiene en cuenta al relacionarlo con otras variables. Estas pueden ser: factores biológicos, nivel de madurez del niño o adolescente, etc.
Sin embargo, una edad máxima no suele plantearse como requisito para conseguir la custodia compartida. Esto es así a diferencia de una edad mínima, que en ocasiones sí.
Un caso particular es cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Es el hijo el que decide cómo repartir el tiempo que pasa con su padre y madre . No obstante, la cuestión pasa a ser la de quién sufraga sus gastos, es decir, quién asume la pensión de alimentos.
Edad mínima para la custodia compartida
Será tenida en cuenta una edad mínima por motivos:
- Biológicos o de desarrollo, por ejemplo, cuando un bebé está siendo alimentado mediante lactancia materna.
- De madurez del niño o adolescente. Cuando el juez tiene en cuenta la opinión o el testimonio de este.
- Rutinas. El criterio imperante es que deben ser mantenidas.
Bebés de 0 a 24 meses
Los bebés, desde recién nacidos hasta los 24 meses (2 años), son los casos de mayor dificultad para conseguir la custodia compartida.
Un caso especial es el de los bebés alimentados mediante lactancia materna. En estas situaciones es común que el juez programe el cambio de custodia para el futuro. Dicho cambio será de exclusiva a favor de la madre a compartida. Este tendrá lugar en el momento en que el bebé alcance una edad determinada, en la que no sea imprescindible la lactancia materna. Así lo vienen estableciendo los jueces:
«La custodia materna, en atención a la corta edad de la menor y el hecho de estar sujeta a lactancia, con un amplio régimen de visitas y sin pernocta hasta que la menor cumpliera dos años»
Como alternativa, es posible pedir al juez un régimen progresivo que culmine en custodia compartida. En cualquier caso, esta decisión no es trivial y habrá que sopesar las ventajas e inconvenientes que puede comportar.
Niños de entre 2 y 5 años
En este tramo de edades, entre los 2 y 5 años, se sigue considerando a los niños como muy pequeños. Así, pedir la custodia compartida en estos casos sigue teniendo una probabilidad de éxito baja. Es un hecho, aunque no tanto como en el caso de los bebés.
Con la ayuda de un buen abogado especialista en custodia compartida esta puede ser conseguida. Incluso si el niño es menor de 5 años, es posible.
Régimen progresivo: de la custodia exclusiva a la compartida
Consiste en fijar una custodia exclusiva a favor de la madre, que va aumentando en días y pernocta con el padre. Este proceso culmina al alcanzar y normalizar la custodia compartida. La edad recomendada suele ser los 3 años, según la jurisprudencia española:
Jurisprudencia sobre el régimen progresivo
- Sentencia del Tribunal Supremo sobre régimen progresivo
«C) Primera fase: Hasta que el menor alcance los 3 años de edad:
El padre podrá tener al menor consigo, los fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta, asumiendo el padre la obligación de recoger y reintegrar al menor al domicilio de la madre.
D) Segunda fase: Una vez el menor alcance los 3 años de edad:
a.- Los fines de semana se disfrutarán alternos, correspondiendo los fines de semana pares a la madre, y los fines de semana impares al padre, y comprenderán desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre.
b.- Visitas intersemanales: el padre disfrutará del menor todos los miércoles desde las 17,30 horas hasta las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno mientras el menor no acuda al colegio o a la guardería, y desde la salida del colegio o guardería cuando el mismo se encuentre escolarizado.
c.- Vacaciones del menor…»
Resolución 23/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Madrid a fecha
Sin embargo, no es un criterio uniforme. Solicitar la custodia compartida cuando tu hijo cumpla los 3 años de edad no significa que automáticamente la vayas a obtener. Depende de cada caso.
El juez va a tener en cuenta la mayor o menor dependencia de la madre, los horarios y rutinas del niño. También, la distancia entre los domicilios, entre otros factores que comentamos al principio del artículo.
Niños/adolescentes mayores de 12 años: el juez ya les tiene en cuenta para decidir sobre su custodia
La opinión de los hijos será tenida en cuenta para conceder o no la custodia compartida cuando tengan una edad mínima. También en los casos que demuestren suficiente madurez.
El juez no sólo escuchará a la madre, el padre y al Ministerio Fiscal. Tendrá en cuenta la opinión del hijo si:
- El niño o adolescente tiene una edad superior a los 12 años.
- Sin alcanzar dicha edad mínima, quede demostrado que tiene juicio suficiente.
Edad máxima para la custodia compartida: hijos adultos
En realidad no existe una edad máxima per se. No obstante merece la pena comentar lo que ocurre:
- Con los hijos discapacitados con incapacidad parcial o total.
- Si los hijos, a pesar de ser mayores de edad, aún son económicamente dependientes de los padres.
Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad ya no existe la guarda y custodia. Esto es aplicable tanto para la compartida como para la exclusiva. El hijo puede permanecer con el padre o con la madre, a su elección.
Una excepción es el caso de los hijos con discapacidad y que, a pesar de ser mayores de edad, son declarados incapaces.
Hijos discapacitados con incapacidad parcial o total
Entonces, tiene sentido hablar de guarda y custodia de un hijo mayor de edad cuando este tenga la incapacidad judicial parcial o total.
Los requisitos para que se pueda dar la incapacitación judicial de una persona se encuentran en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela:
«Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.»
El juzgado decidirá el tipo de custodia más adecuada para la persona incapacitada. Al igual que con los menores de edad, la decisión del juez al atribuir la custodia girará en torno al interés superior del incapaz.
Hito en la custodia compartida al ser impuesta por el juez al padre: Sentencia 61/18 de la Audiencia Provincial de Córdoba
La aplicación de la custodia compartida tiene un hito en la Sentencia 61/18 de la Audiencia Provincial de Córdoba. La madre solicitó la custodia compartida a través de un procedimiento de modificación de medidas. El padre disponía tan sólo de un régimen de visitas hasta ese momento.
La madre había tenido la custodia exclusiva de los dos hijos, uno de ellos con discapacidad. La excesiva carga que suponía el cuidado de su hijo fue lo que llevó a la madre a solicitar la modificación de medidas para tratar de conseguir la custodia compartida. Con ello pretendía mejorar la calidad de vida de su hijo discapacitado.
El padre mostró en todo momento su negativa a aceptar la custodia compartida. Finalmente, el juez la concedió, por entender que era la mejor manera de velar por el interés del menor.
Hijos mayores de edad pero aún económicamente dependientes de los padres: requisitos que deben cumplir para seguir recibiendo la pensión alimenticia
Los hijos mayores de edad, sean o no económicamente dependientes de sus padres, ya no están sujetos a ningún tipo de custodia. Esto mientras no tengan la incapacidad judicial, claro.
Sin embargo, aunque no exista ya custodia, el juez puede decidir mantener la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, es decir, después de los 18 años. Será así en aquellos casos en los que el hijo no tenga independencia personal y económica. Eso sí, el mantenimiento de dicha pensión alimenticia estará sujeta a que los hijos muestren esfuerzo por:
- Alcanzar la independencia económica.
- Mantener viva la relación con el progenitor.
Esfuerzo de los hijos mayores de edad no emancipados por alcanzar la independencia económica
El hijo mayor de edad podrá seguir percibiendo la pensión de alimentos siempre y cuando demuestre un esfuerzo mantenido por alcanzar la independencia económica.
Si el hijo mayor de edad sigue estudiando –con resultados razonables– mantendrá su derecho a seguir percibiendo dicha pensión.
Lo deja claro un juez de la Audiencia Provincial de A Coruña en el caso de un hijo que no cumple con este requisito al que llega a referirse como «nini» (ni estudia, ni trabaja):
«Lo que a nivel de calle se conoce como «ninis» no es una postura ante la vida que merezca la protección social que confiere la norma legal. Por lo que la Sala estima que tampoco procedería la prestación alimenticia.»
Mantener viva la relación con el progenitor que paga la pensión alimenticia
Veamos el otro requisito que deben cumplir los hijos mayores de edad para seguir percibiendo la pensión de alimentos. Tendrán que demostrar un esfuerzo por mantener la relación con el progenitor (padre o madre) del que reciben la pensión alimenticia.
La ausencia continuada de relación familiar con el padre o la madre que paga la pensión de alimentos es motivo para retirarle la pensión alimenticia. Sobre este asunto existe jurisprudencia del Tribunal Supremo:
«…mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.»
La cuantía y forma en que deben contribuir la madre y el padre a los alimentos va a depender de:
- El progenitor con el que convivan.
- Los medios económicos de la madre y el padre, como si de la pensión de alimentos de un menor de edad se tratase.
Padre o madre sin ingresos y su influencia en la custodia de los hijos
Ser padre o madre sin ingresos no es determinante a la hora de conseguir –o no– la custodia compartida. Tampoco lo es el hecho de existir desequilibrio entre los ingresos de ambos progenitores. Ojo, la madre y el padre no tendrán necesariamente que contribuir a los gastos del hijo en la misma medida cuando la custodia es compartida.
La pensión de alimentos no desaparece con la custodia compartida cuando hay desequilibrio entre los ingresos del padre y la madre
Con la custodia compartida, la pensión de alimentos no tiene por qué desaparecer. Solo ocurre esto cuando existe equilibrio entre los ingresos de la madre y del padre.
En el caso de que exista equilibrio de ingresos entre los padres (padre y madre), los gastos ordinarios y extraordinarios se compartirán al 50%. Además, cada progenitor asumirá los gastos cotidianos del menor en los periodos en los que le toque disfrutar de su compañía.
Ante una diferencia notable de ingresos entre la madre y el padre, no tendrán que afrontar al 50% los gastos de los hijos. En estos casos de desequilibrio económico entre los padres, obtenida la custodia compartida, la pensión de alimentos seguirá siendo necesaria. Tratamos más en profundidad la pensión de alimentos en relación con la custodia compartida en el siguiente apartado.
La pensión de alimentos y la custodia compartida
La lucha tanto por conseguir como por evitar la concesión de la custodia compartida, a veces, responde a intereses que precisamente no tienen que ver con el interés del menor. Uno de ellos es evitar o conseguir el pago de una pensión de alimentos. Esta y la custodia compartida han estado siempre ligadas pero desde el la relación entre ellas ha cambiado.
El padre y la madre abonarán los alimentos del menor en su propio domicilio y los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%
Cuando se obtiene la custodia compartida, aunque puede parecer que no será necesario establecer una pensión de alimentos la realidad es muy distinta. Es así ya que seguramente los menores van a pasar la mitad del tiempo con cada progenitor.
Jurisprudencia: los alimentos del menor en su propio domicilio y los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%
Que cada cual pague los gastos en su tiempo de disfrute con los hijos suele ser una idea preconcebida de los progenitores que intentan conseguir la custodia compartida. En el pasado también fue la respuesta del TS (Tribunal Supremo) a esta cuestión, hasta que en el año matizó sus anteriores resoluciones:
“Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.”
Jurisprudencia: la custodia compartida no implica que se exima ni al padre ni a la madre de pagar la pensión de alimentos
La custodia compartida no exime de forma automática el pago de alimentos. Así lo estableció el TS en su sentencia nº 55/2016, en su Fundamento de Derecho Sexto. Razona que, aunque la inexistencia de pensión es lo normal cuando ambos progenitores tienen un trabajo con una remuneración parecida, cuando existe una desproporción entre los ingresos de los cónyuges se justifica el pago de una pensión de alimentos.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.
Si no hay desproporción de ingresos no procede pensión de alimentos
Cuando hay custodia compartida y no hay desproporción de ingresos no procede pensión de alimentos:
“Al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores ( art. 145 del C. Civil, no es preciso fijar pensión alimenticia. Por tanto, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.”
Gráficos estadísticos de la correlación entre custodia compartida/monoparental y el progenitor que debe pagar la pensión alimenticia actualizados en 2022 con los datos más recientes disponibles publicados por el INE en septiembre de 2019
Los gráficos estadísticos muestran la clara correlación entre los tipos de custodia –la compartida y la monoparental (a favor de la madre y a favor del padre)– y el progenitor que debe pagar la pensión alimenticia. Ambos factores se establecen por orden judicial.
Los 3 gráficos estadísticos están elaborados a partir de los datos de divorcios entre cónyuges de diferente género en Madrid. Estos datos son los más actualizados disponibles a día de hoy, , publicados el por el INE. Se refieren a divorcios de parejas de distinto género con hijos que están sujetos a custodia. A continuación, unas notas aclaratorias sobre cada una de los 3 gráficos estadísticos:
- El primer gráfico estadístico refleja cómo el descenso de las custodias monoparentales otorgadas a la madre ha llevado aparejado también un descenso en la fijación de pensiones de alimentos pagadas por el padre.
- El segundo gráfico estadístico pone de manifiesto la correlación entre el aumento de custodias compartidas y la no fijación de pensión de alimentos.
- El tercer gráfico estadístico muestra la correlación entre los niveles de pensiones de alimentos que paga la madre y la variación en el número de custodias monoparentales obtenidas por el padre.
Gráfica estadística 1: correlación entre el descenso de las custodias exclusivas otorgadas a la madre y la fijación de pensiones de alimentos a pagar por el padre
Gráfica estadística 2: correlación entre el aumento de la concesión de custodias compartidas y la no fijación de pensión de alimentos por parte del juez
Gráfica estadística 3: correlación entre el aumento de las pensiones de alimentos que paga la madre son proporcionales a la variación en el número de concesiones de custodia monoparental otorgada al padre
Pensión compensatoria en casos de madre o padre sin ingresos o si existe desequilibrio económico (ojo, no tiene relación con la custodia compartida)
La pensión compensatoria no tiene nada que ver con la custodia compartida. Esto es, obtener o no la custodia compartida no tiene ningún impacto sobre la posibilidad de que el juez conceda una pensión compensatoria a uno de los progenitores. En cualquier caso, hablemos un poco de ella para aclarar conceptos.
Quizás, por el reparto de roles en el modelo familiar anterior a la ruptura, puede que la madre o el padre hubieran aparcado su carrera laboral. Como es obvio, esto habría acarreado dejar de generar ingresos. También hay casos en los que uno de ellos carece de experiencia laboral. Cuando se consigue la custodia compartida, siempre que exista claro desequilibrio económico, la parte con menos ingresos podrá pedir una pensión compensatoria.
Al obtener la custodia compartida, la pensión compensatoria sólo procede cuando la separación o divorcio produce un desequilibrio económico de la madre frente al padre o viceversa. Esto es así siempre que implique necesariamente un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
- Dedicación a la familia pasada y previsión de esta en el futuro.
- Cualificación profesional y capacidad para acceder a un empleo.
- Apoyo a las actividades profesionales del otro cónyuge.
- Duración del matrimonio y de la convivencia.
- Eventual pérdida de derecho a una pensión.
- Patrimonio y cantidades de dinero que poseen.
- Necesidades de uno y otro cónyuge.
- Edad y estado de salud de ambos progenitores.
La función de la pensión compensatoria es compensar razonablemente el desequilibrio que produce el divorcio. Se trata de reequilibrar el empeoramiento, pero nunca equiparar a los cónyuges económicamente.
Custodia compartida vs régimen amplio de visitas
La custodia compartida y el régimen amplio de visitas buscan un reparto equitativo del tiempo que va a disfrutar el hijo con cada progenitor.
Como bien sabemos, nuestro Alto Tribunal considera la custodia compartida como medida preferente. Esto siempre que no perjudique al interés del hijo. Sin embargo, algunos jueces han intentado eludir este principio, estableciendo un amplio régimen de visitas y no una custodia compartida en sentido estricto.
También es común establecer este régimen de visitas amplio cuando estamos en un régimen progresivo de custodia compartida. Las visitas irán aumentando hasta culminar en custodia compartida.
Relación entre los cónyuges: cómo influye en la concesión de la custodia de los niños
La idea de que «la custodia compartida de los hijos sólo es posible cuando existe una buena relación entre los cónyuges» está muy extendida pero es errónea.
De ser correcta esta idea, nos encontraríamos en una situación absurda. El progenitor que no estuviese de acuerdo con esta medida, dinamitaría la relación personal con su expareja para frustrar la obtención de la custodia compartida.
De esta manera, conseguir la custodia paterna o materna exclusiva –según las características del caso– sería demasiado sencillo para una de las partes. Afortunadamente, los jueces no consideran la buena relación entre los padres (en sí misma) como requisito para conceder la custodia compartida.
La existencia de una mala relación personal entre los cónyuges no tiene por qué afectar al interés del menor. Por ello, es compatible que el Juzgado otorgue la guarda y custodia compartida con la existencia de una relación negativa entre los progenitores.
Hijos, fiscal y equipo psicosocial: peso de sus opiniones en la decisión del juez al otorgar el tipo de custodia
Incluso cuando la custodia compartida se acuerda por vía amistosa entre ambas partes, el juez solicita al Ministerio Fiscal que se pronuncie sobre la idoneidad de la medida. Proteger el interés del menor será el objetivo del informe que emite el Ministerio Fiscal, el cual podrá ser favorable o no. La opinión de los hijos, bajo ciertas circunstancias, también será tenida en cuenta por el Fiscal.
¿Quieren los hijos la custodia compartida?
Cuando se solicita la guarda y custodia compartida, el juez no sólo escuchará al Ministerio Fiscal. También la opinión de los hijos será tenida en cuenta. Para ello es necesario que tengan más de 12 años ó, cuando sin alcanzar dicha edad mínima, quede demostrado que tienen juicio suficiente.
Informe del Ministerio Fiscal sobre la idoneidad de la custodia compartida
Paradójicamente, en el pasado, para los casos en los que la custodia compartida fuera solicitada por uno de los progenitores, se exigía que el informe del Ministerio Fiscal fuese favorable. Dicha exigencia fue declarada inconstitucional. Aunque es de gran ayuda que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable a la custodia compartida, no es imprescindible para que el juez pueda inclinarse hacia la misma.
Informe del equipo psicosocial y su influencia en la obtención de la custodia compartida
El juez puede solicitar el informe del equipo psicosocial para tomar la decisión de conceder o no la custodia compartida. Aunque hay que aclarar que el informe no es obligatorio ni vincula al juez en su decisión.
Jurisprudencia acerca del peso que tiene el informe psicosocial
La inexistencia de informe psicosocial puede truncar tus intereses. Es así porque es una herramienta útil para que el juez valore la situación del menor y de los progenitores.
La inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada (cuya denegación no se recurre en infracción procesal), impide de forma significativa valorar la situación del menor, dado que los informes (escolares y médicos) aportados datan, el más reciente, de y no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales (art. 92.9 del C. Civil) que abarcan tanto al menor, como a los progenitores.
La obtención de la custodia compartida no depende de un informe psicosocial favorable. Que exista un informe favorable no es garantía de éxito, sólo es un elemento para que el juez valore.
El recurrente solicita que se confirme la sentencia del juzgado, en virtud de la cual se accedió al sistema de custodia compartida, al entender que con ello se protege el interés de los menores de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, unido a que ello fue lo propuesto en el informe psicosocial.En la sentencia recurrida, como dijimos, se valoró el informe psicosocial y la exploración de los menores para llegar a la conclusión de que lo más favorable para ellos era permanecer con su madre, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas, lo que no consta que sea contrario al interés de los menores, máxime si tenemos en cuenta su edad, próxima a la mayoría de edad ( art. 92 del C. Civil ), por lo que se han de desestimar estos motivos en cuanto se solicita la custodia compartida, al no infringirse la doctrina jurisprudencial
Múltiples controles para preservar el interés del menor antes de otorgar la custodia compartida
La concesión de la guarda y custodia compartida en ningún caso se establece de forma automática o después de escuchar únicamente a los progenitores. Siempre va a estar condicionada a múltiples controles y verificaciones para preservar el interés del menor.
Distancia entre viviendas: cómo influye en la concesión de la custodia compartida
La distancia máxima a la que pueden estar los domicilios de los progenitores para poder conseguir la custodia compartida no está regulada. Con la ruptura de la pareja es normal que la situación económica empeore. Entonces, será difícil afrontar la compra o alquiler de una vivienda en la misma zona que la del domicilio familiar. La oposición de uno de los progenitores al uso alterno del domicilio familiar en el ejercicio de la custodia compartida es bastante común también.
Jurisprudencia sobre la distancia entre viviendas y la custodia compartida
El criterio del Tribunal Supremo es evitar a los menores grandes desplazamientos para asistir al colegio. No obstante, ha considerado que un desplazamiento de hasta 43 minutos entre la vivienda y el colegio es razonable. De esta manera, no supone un obstáculo para obtener la guarda y custodia compartida, siendo ejercida por cada progenitor en su domicilio.
Fundamento de Derecho 2º(…) Esta sala se ha pronunciado a favor de evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores (por todas, la reciente sentencia núm. 748/2016, de 21 diciembre ), pero, como se ha dicho, no es ésta la situación del presente caso en que dicha dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores -con custodia compartida- pues ello no supone especiales dificultades para el mismo.
Custodia compartida y uso del domicilio
El uso del domicilio que fue el familiar dependerá de si la guarda y custodia se ejerce en el mismo o en domicilios separados. También de si este es privativo o ganancial. Estas y otras cuestiones que no están reguladas en el Código Civil han sido matizadas por la jurisprudencia. A continuación te damos algunas claves sobre el uso del domicilio en relación con la custodia compartida.
Vivienda privativa
Los abogados de custodia de Debelare hemos observado que el hecho de que el domicilio familiar sea privativo suele convertirse en fuente de conflicto.
La vivienda es privativa cuando no es propiedad del matrimonio sino únicamente de uno de los cónyuges. Que su uso sea concedido al cónyuge no propietario constituye una de las mayores preocupaciones para el que sí lo es. Eso sí, en los casos de custodia compartida esta preocupación no se encuentra justificada.
El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en casos como este en los que se ha obtenido la custodia compartida. Aunque en ocasiones se atribuya el uso a uno solo de los cónyuges, será por un corto periodo de tiempo. Este período se extenderá lo imprescindible hasta que cada uno consiga su propia vivienda para ejercer la custodia cuando esté con los menores.
“(…) doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.“
Vivienda ganancial
Cuando se consigue la custodia compartida, igual de importante es saber qué pasa con la vivienda familiar cuando esta es ganancial.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de resuelve esta problemática en un caso en el que se establece la custodia compartida, pero se concede el uso del domicilio familiar ganancial a la madre y a la hija sin límite temporal. El TS decide establecer un límite temporal de 2 años. Lo hace así para proteger el interés del menor y de la madre, por tener esta última dificultades para cambiar de vivienda. Posteriormente la vivienda quedará sujeta a la liquidación del régimen de gananciales.
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.
Las circunstancias que debe tener en cuenta un abogado de custodia compartida
Debe ser conocedor de la situación actual de la custodia compartida, tanto legislativamente como jurisprudencialmente. También debe ser capaz de transmitir al cliente ese marco dentro del cual se va a desarrollar el procedimiento.
El abogado de custodia compartida debe hacer una averiguación de cuál es la situación familiar del cliente:
- Disponibilidad horaria, laboral, económica, etc.
- Dedicación previa al cuidado de los menores (relación con el colegio, médicos, ocio,…).
- Existencia de red familiar de apoyo para el cuidado de los menores.
- Pretensión de guarda y custodia del otro progenitor.
- Uso del domicilio.
Una vez que tu abogado de custodia conoce todos esos detalles, debe elaborar una estrategia para encajar tu situación en el marco legal y jurisprudencial que a día de hoy tenemos. En definitiva, tendréis que adaptaros a las reglas del juego y jugar las cartas adecuadas para alcanzar el objetivo. Este no es ganar, ni derrotar a nadie, es simplemente obtener la custodia compartida en beneficio del menor.
Visión realista, planificación y comunicación fluida entre tú y tu abogado
Es importante que el abogado especialista en custodia compartida que elijas sea realista. En ocasiones, pueden darse circunstancias que supongan la obtención de la guarda y custodia compartida de forma gradual.
Tu abogado debería realizar una planificación sobre cómo se va a producir esa obtención gradual de la custodia compartida. Trasladar esta situación estudiada y coherente al procedimiento, haciendo una proyección en el tiempo de cada paso a dar, es fundamental.
Es importante que el juez y el Ministerio Fiscal vean que, con una obtención gradual de la custodia compartida, se está dando prioridad al beneficio del menor. Hay que evitar que consideren que esta va a perpetuar el enconamiento del conflicto entre la madre y el padre. Cuando es así, los resultados suelen ser excelentes.
Como ves, es muy importante que entre abogado y cliente tengáis una comunicación fluida. Y, sobre todo, debes sentir que conoce tu situación al detalle. En el bufete Debelare Abogados el primer paso para poder ayudarte a conseguir la custodia compartida es tener una reunión donde empezaras a conocer a tu abogado. Desde esa primera consulta comenzará a forjarse esa confianza y complicidad necesaria para el éxito de tu caso.
Excepciones: estar encausado en un procedimiento penal frenará en seco la obtención de la custodia compartida
Si uno de los progenitores está inmerso en un procedimiento penal contra la vida, la integridad o la libertad sexual de su pareja o los hijos, de ninguna manera la custodia compartida va a ser concedida.
La custodia compartida dejará de ser una opción cuando cualquiera de los padres, hombre o mujer, esté inmerso en un procedimiento penal contra la vida, la integridad o la libertad sexual de su pareja o los hijos.
No es necesario que exista un procedimiento penal para que no proceda la guarda y custodia compartida. Durante el procedimiento de divorcio, si el juez se da cuenta de que puede haber indicios de violencia doméstica, también puede denegar la custodia compartida.
Experiencia de los abogados de Debelare en la obtención de la custodia compartida en Madrid
Los abogados de custodia compartida del bufete Debelare hemos podido comprobar cómo en los últimos años hemos conseguido la mayoría de las custodias compartidas para nuestros clientes, en los tribunales de Madrid. Y ello a pesar de no contar en la Comunidad de Madrid con una norma específica que de preferencia a la custodia compartida,
En este contexto, nuestros abogados especialistas en custodia han sido punta de lanza. Hemos obtenido pronunciamientos judiciales que establecen la custodia compartida en comunidades como la de Madrid, donde la legislación aplicable establece como excepción esa opción.
Además, hemos notado cómo, cada vez más, ha pasado de ser una opción que, poco a poco, las mujeres ven con mejores ojos. Además de ser una medida en beneficio de los menores, también permite a las madres un mejor desarrollo de su vida personal y laboral. Que ambos progenitores aboguen por la custodia compartida facilita el establecimiento de esta modalidad por el juez.
Gráfico estadístico de proporción de custodias compartidas frente a monoparentales a favor de la madre o el padre actualizado en 2022 con los datos más recientes del INE
El siguiente gráfico estadístico de número de custodias compartidas concedidas a progenitores divorciados en Madrid. Se aprecia cómo, poco a poco, las custodias monoparentales concedidas a la madre descienden. Estas van convergiendo con las custodias compartidas, que han ido cláramente en aumento. Sin embargo, siguen estando muy lejos en proporción. En el 2018 están en una relación de más del doble a favor de las custodias concedidas a la madre.
Podemos observar también cómo en Madrid las custodias concedidas al padre han experimentado un ligero descenso. Suponemos que, en este caso también, ha sido a favor de la concesión de más custodias compartidas.
Aquel anteproyecto de Ley de custodia compartida: qué fue de él y situación actual
En Debelare Abogados Madrid nos hicimos eco del anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, también conocido como anteproyecto de custodia compartida y que fue aprobado el .
Este texto, suponía un claro avance y una ayuda para los clientes que solicitan a su abogado la obtención de la custodia compartida. Ya que eliminaba la excepcionalidad con la que se regula la custodia compartida en el Código Civil.
Tanto las familias como los abogados de custodia compartida hemos visto cómo el establecimiento de la custodia compartida como norma, y no como excepción, no ha llegado a materializarse.
Creemos que hace falta volver a tomar el pulso de la custodia compartida. Queremos compartir con las personas que, como tú, buscan un abogado de custodia compartida, cuál es la realidad años después de aquel anteproyecto de Ley.
El se presentó en Madrid, en el Congreso de los Diputados, una moción instando al Gobierno a presentar en el plazo de 3 meses una Ley que recogiese la Jurisprudencia del TS y en consecuencia estableciese la custodia compartida como opción preferente en los procedimientos de separación y divorcio.
Esta moción fue aprobada el y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados el .
A día de hoy la Ley de custodia compartida sigue sin existir
A día de hoy, esta Ley de custodia compartida sigue sin existir. Podemos comprobar que, sin ser una prioridad, sigue existiendo un debate candente sobre este tema. Consideramos previsible que, tarde o temprano, se proceda a modificar el artículo 92 del Código Civil y demás leyes relacionadas con los procedimientos de divorcio y relaciones paterno-filiales. De esta manera, por fin, quedará recogida la realidad social que el Tribunal Supremo ya refleja en su Jurisprudencia.
Qué supone la custodia compartida para los hijos
Como es lógico, la ruptura existe con o sin custodia compartida. El momento es duro y la manera de llevarlo va a afectar a los hijos. Ocurrirá en mayor o menor medida en función de cómo de bien lo hagan los padres. Lo fundamental es que se paren a pensar en el beneficio e interés de sus hijos. Esto es independiente del tipo de custodia que se alcance finalmente.
Podemos encontrarnos con divorcios sin custodia compartida donde la relación entre los padres es magnífica. En los que el menor recibe una sensación familiar más positiva que cuando existía convivencia. ¿Es esta situación peor que una custodia compartida?
Dicho lo anterior, la idea de la custodia compartida en una sociedad moderna debe imperar. El menor va a crecer disfrutando de sus padres. Se va a sentir parte de ambas unidades familiares y, probablemente, la ruptura sea menos traumática,
Igual que no creemos en las ventajas de molde, tampoco en los inconvenientes. Depende de que tipo de custodia prefieras, los típicos inconvenientes que puedes leer sobre la custodia compartida van a ajustarse a tu situación o no.
Tener que sostener 2 viviendas acondicionadas para los hijos: inconveniente nº1 (con el tiempo no suele serlo tanto)
Normalmente el primer inconveniente al que se alude es que la custodia compartida supone un mayor gasto por veros obligados a tener 2 casas acondicionadas. Este argumento quizá sea aplicable en un primer momento por tener que contar desde un inicio con esa disponibilidad de domicilios.
En la realidad, lo normal es que el menor, cuando sus padres se divorcian, obtengan o no la custodia compartida, cuente con un espacio. Este servirá para disfrutarlo los fines de semana o para los turnos de convivencia de la custodia compartida.
Renunciar a la posibilidad de que el menor cuente con dicho espacio propio no es una buena opción. Sería como sostener que el progenitor no custodio terminará viviendo en un «agujero» o pensión, sin ningún ánimo de prosperar en la vida.
Tener que vivir cerca de tu expareja: inconveniente nº2
Que la custodia compartida te obligue a vivir cerca de tu expareja se suele esgrimir también como inconveniente. En Debelare Abogados convertimos este argumento en una ventaja:
- Vas a vivir cerca de tus hijos cuando no estén bajo tu guarda.
- No quieres poner carretera y manta, sólo has tenido una ruptura. Has creado una familia con tus hijos y quieres estar cerca de ellos.
- No hace falta vivir en el mismo portal, ni en la misma calle, ni en el mismo pueblo.
Cambio de hábitos e inestabilidad para el menor: inconveniente nº3 mito nº1
Por último, se suele aludir al cambio de hábitos e inestabilidad para el menor como consecuencia de la custodia compartida. Desmontamos este mito de forma sencilla, con una simple pregunta, ¿Quiere esto decir que ver “desaparecer” de la vida de un niño a uno de sus padres, cuando no hay custodia compartida, no supone un cambio de hábitos e inestabilidad?
El cambio es enorme para cualquier niño, exista custodia compartida o no. Por lo general, si se alcanza la custodia compartida nos encontraremos ante unas bases de convivencia, respeto y disfrute de tiempo compartido.
Si necesitas más ayuda nuestro equipo de abogados te apoyará
Este contenido lo hemos elaborado el equipo de abogados de custodia compartida del bufete Debelare. Esperamos que te haya ayudado. Si estás luchando por la custodia compartida de tus hijos podemos ayudarte aún más. Solicita una consulta, estarás dando el primer paso para conseguir tus objetivos.
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