IRPH en los foros: respuesta a las dudas más extendidas entre los foreros

Tras analizar los foros de IRPH, creemos necesario resolver las dudas más comunes de los foreros sobre las últimas noticias del TJUE; por ello esta guía.

Muchos foreros se han cansado de leer las generalidades publicadas en los foros de IRPH sobre las recientes conclusiones del abogado general del TJUE. Demandan que les expliquemos los puntos más importantes sobre la cláusula IRPH en los préstamos hipotecarios. Si eres uno de los afectados por el IRPH y en los foros no acabas de resolver tus dudas, estás de suerte: los abogados de IRPH de Debelare vamos a intentar hacerlo de manera definitiva.

¿Qué ha dicho el Abogado General del TJUE? La pregunta que arrasa en los foros de IRPH

Aunque en los foros de IRPH se han hecho muchos comentarios sobre este asunto, resumiendo, el abogado general del TJUE asignado ha:

• Confirmado que la cláusula por la que se establece el IRPH como índice de referencia del préstamo puede anularse con base en la Directiva 93/13 CEE.
• Explicado los motivos legales por los que puede anularse la cláusula por la que se referencia el préstamo al IRPH según el Abogado General
• Determinado el alcance del control de transparencia según el Abogado General: la información exigible a las entidades financieras al conceder un préstamo referenciado al IRPH.

Abogado General del TJUE afirma que la cláusula por la que se establece el IRPH como índice de referencia del préstamo puede anularse con base en la Directiva 93/13 CEE

El Abogado General se muestra categórico y afirma que la directiva 93/13 es aplicable a la cláusula por la que se referencia el préstamo al IRPH. En consecuencia, los jueces españoles podrán anular esta cláusula con arreglo a dicha normativa.

Perfecto, pero ¿Qué es la Directiva 93/13 CEE?

La Directiva 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, de 5 de abril de 1993, se aprobó para unificar la normativa de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas.

Esta Directiva fue incorporada al ordenamiento español por medio de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. También es complementada por la actual Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Comprendido… ¿y por qué se debate sobre si la Directiva 93/13 CEE puede aplicarse o no para anular la cláusula que establece el IRPH como tipo de referencia del préstamo?

La Directiva 93/13 proclama que si una cláusula se limita a reflejar el contenido de una ley o reglamento imperativos, entonces no podrá anularse al amparo de la Directiva 93/13.

Esto significa que si, por ejemplo, en una cláusula del contrato de préstamo se transcribe una norma legal o reglamentaria de aplicación obligatoria, no podremos “atacarla” por vía de la Directiva 93/13.

Partiendo de esta base, tanto la entidad bancaria Bankia, S.A. como el Reino de España defendían en el caso que se sigue ante el TJUE que: “el IRPH está regulado en una norma de aplicación imperativa; a saber: la Circular 8/1990 y en la orden ministerial de 5 de mayo de 1994”. Por lo tanto en su opinión la Directiva 93/13 CEE no puede aplicarse para anular la cláusula que referencia el préstamo al IRPH...

Sin embargo, como bien habrán previsto los sagaces foreros y como indica expresamente el abogado general en sus conclusiones, este argumento es incorrecto. Y es que la normativa que regula al IRPH (Circular 8/1990 y orden de 5 de mayo de 1994 en este caso) no obliga de manera imperativa a establecer el IRPH como índice de referencia de los préstamos hipotecarios.

En efecto foreros; dicha normativa se limitaba a regular los requisitos que debían reunir los distintos índices de referencia (Euribor, IRPH, etc.) para poder ser usados por las entidades financieras en sus contratos de préstamo; pero sin imponer en ningún caso el IRPH como índice de referencia obligatorio en toda operación de préstamo.

Así pues, comoquiera que no es obligado referenciar el préstamo al índice IRPH, mal puede decirse que la normativa reguladora del IRPH sea “imperativa”. Por ello, la Directiva 93/13 CEE puede aplicarse para anular la cláusula que referencia el préstamo el IRPH. Podemos respirar tranquilos.

Vale, ya habéis aclarado al foro que la directiva es aplicable a las cláusulas del IRPH. Ahora bien… siguiente epígrafe.

¿Cuáles son los motivos legales por los que puede anularse la cláusula por la que se referencia el préstamo al IRPH según el Abogado General?

El Abogado General en sus conclusiones abre la puerta a que la cláusula pueda anularse por abusiva, incluso cuando esté redactada de manera comprensible. Distinción entre el control de contenido y el control de transparencia.

La problemática transposición de la Directiva 93/13 al ordenamiento español

Como explicamos antes, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, se creó con objeto de transponer el contenido de la Directiva 93/13 CEE al ordenamiento interno español.

Dicha Directiva 93/13 establece (art. 4 apartado 2) que: “2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”; lo que significa que la Directiva circunscribía la posibilidad de anular una cláusula que regula el precio del contrato (por ejemplo, la cláusula IRPH, que afecta a los intereses, que son el contenido principal del contrato) solo a aquellos casos en que el juez detectase que el prestamista hubiese actuado con falta de transparencia.

Ahora bien, el art. 8 de la misma Directiva 93/13 CEE añadía que: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”. Es decir, que con independencia de lo que se establezca en la Directiva 93/13, los Estados miembros (entre los que se encuentra España) pueden elaborar normas que dispensen una mayor protección a los consumidores (más protección que la recogida en la Directiva 93/13).

El caso es que en España la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no incorporó la restricción recogida en el art. 4 apartado 2 de la Directiva 93/13 CEE. De este modo, la anulación de las cláusulas que regulan el objeto del contrato (por ejemplo, el IRPH) no quedó limitada a los supuestos en que el Juzgado considere que la entidad financiera actuó con falta de transparencia.

Dicho sea de otro modo, con la ley en la mano, los jueces españoles están facultados para apreciar el carácter abusivo de cláusulas que regulan el precio del contrato:

• Tanto en los casos de que la cláusula adolezca de falta de transparencia como;
• Cuando se aprecie en la cláusula falta de reciprocidad o desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (conocido como control de contenido). En consecuencia, si el Juzgado estima que la cláusula por la que establece el IRPH como tipo de referencia adolece de falta de reciprocidad, podrá anularla.

La abusividad nada tiene que ver con la transparencia: es un concepto relacionado con el contenido sustantivo (el equilibrio de las obligaciones entre las partes), independientemente de la información que se proporcione. Si una cláusula no respeta el equilibrio entre cliente y Banco, y éste informa a aquél de manera clara y precisa que es abusiva y le explica exhaustivamente las consecuencias jurídicas y económicas, no por ello deja de ser abusiva, y como tal nula.

Por último, añadir que el objeto de control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones, es decir, del equilibrio jurídico del contrato, no de su equilibrio económico. Así queda recogido en los artículos 80.1 c) y 82.1 Ley General Defensa de Consumidores y Usuarios, que se refieren expresamente a “justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes”. Eso sí, en la redacción anterior (ley consumidores 1984 primigenia) se hablaba de “justo equilibrio de la contraprestaciones”, si bien el viejo 10.1.c.3, también decía “desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes”.

En los foros todavía queremos saber más: veamos el tercer y último epígrafe de esta sección.

¿Cuál es el nivel de información exigible a las entidades financieras al conceder un préstamo referenciado al IRPH?. Alcance del control de transparencia según el Abogado General

Como acabamos de señalar, el Abogado General ha dado pábulo a que los jueces puedan anular la cláusula IRPH cuando estimen que es abusiva por carecer de la debida reciprocidad las prestaciones. Pero eso no es todo; también vimos que la cláusula que establece el IRPH podrá anularse en casos en que la entidad financiera actuase con opacidad o falta de transparencia.

Reitera el Abogado General que la exigencia de transparencia no se reduce a que el texto sea comprensible desde un punto de vista gramatical. Las entidades financieras deben asegurarse de que el consumidor sepa qué consecuencias económicas le va a acarrear el contrato.

Ahora bien, el Abogado General indica que no puede equipararse la exigencia de transparencia al asesoramiento al cliente. Desde esta consideración, concluye que las entidades financieras no están obligadas a ofrecer préstamos al consumidor con distintos índices de referencia (por ejemplo el Euribor, IRPH, etc.).

Lo que sí deberán hacer, indica, es suministrar información relativa al método de cálculo. Vamos, lo que viene a ser explicar el mecanismo de funcionamiento de la cláusula en cuestión (en este caso, el IRPH)

A estos efectos no basta con proporcionar una definición del índice de cálculo, sino que la entidad financiera deberá explicar el método de cálculo del tipo de interés (la fórmula aparece en el Anexo VIII de la Circular 8/1990).

Aparte, y esto es lo más importante, que las entidades financieras deberán entregar al cliente información relativa a la evolución del índice de referencia IRPH en el pasado. De esta manera, el cliente podrá compulsar el histórico de valores registrados por el IRPH con el de otro índice de referencia (Euribor) y hacerse una idea cabal del sacrificio económico que le supondrá referenciar su préstamo al IRPH.

Esta obligación aparece recogida en el Anexo VII de la Circular 8/1990:

«3. Tipo de interés:

Modalidad del tipo de interés (fijo/variable).

Tipo de interés nominal aplicable (indicación orientativa, mediante un intervalo, del tipo de interés nominal anual cuando los préstamos sean a tipo fijo, o del margen sobre el índice de referencia en caso de préstamos a tipo variable).

Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales).»

Los foros de IRPH no decaen y formulan más preguntas al despacho. ¿Por qué decide el TJUE sobre el tema del IRPH? ¿Cómo se ha llegado a este punto?

Cuestión prejudicial ante el TJUE

• Origen del procedimiento.
• La cuestión prejudicial en el caso concreto.
• Alegaciones en el procedimiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

Origen del procedimiento:

El Abogado General ha expuesto sus conclusiones en el seno de lo que se conoce como una cuestión prejudicial ante el TJUE. Concretamente la cuestión prejudicial nº 125/18, elevada al TJUE por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona.

¿Que es una cuestión prejudicial ante el TJUE?

Cuando en un procedimiento judicial a un Juzgado o Tribunal Español se le plantee una cuestión de Derecho de la UE que le suscite dudas, puede elevar al TJUE una cuestión prejudicial.

El procedimiento prejudicial acarrea la suspensión del procedimiento nacional hasta que no se dicte resolución por el TJUE. Aparte, la decisión del TJUE en ese procedimiento prejudicial es vinculante para los Juzgados y Tribunales de los países de la UE.

La cuestión prejudicial en el caso concreto

Como sabemos, la Sentencia del Tribunal Supremo español, de 14 de diciembre de 2017, fue un varapalo para los consumidores, ya que daba la razón a los bancos e indicaba, en esencia, que el IRPH era transparente porque “era un índice oficial”.

Ante esta situación, el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, ante el que se tramitaba un procedimiento en el que se pedía la nulidad del IRPH, decidió elevar una cuestión prejudicial al TJUE. En ella el magistrado preguntaba al TJUE, entre otras cuestiones, si era contrario a la Directiva negar a los jueces españoles la posibilidad de realizar un control de la cláusula por la que se referencia el préstamo al IRPH por el mero hecho de que sea un índice oficial.

Así mismo, el juzgador instó al TJUE a que aclarase qué control de transparencia podía proyectarse sobre la cláusula por la que se establece el IRPH. Más concretamente, le pidió que especificase qué información es exigible a las entidades financieras para dilucidar si se supera o no el control de transparencia.

Alegaciones en el procedimiento de cuestión prejudicial ante el TJUE

El art. 93 y siguientes del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia y el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecen que, una vez elevada la cuestión prejudicial por el Juzgado o Tribunal, las partes, los Estados miembros, la Comisión y demás tendrán derecho a presentar al Tribunal de Justicia alegaciones u observaciones escritas.

Justamente este es el trámite que cumplimentaron las partes (los consumidores y Bankia, S.A.), el Estado Español y la Comisión Europea en el caso del IRPH.

Presentadas estas alegaciones, el Abogado General al que se le designe el asunto formula sus conclusiones con carácter previo a la toma de decisión por parte del TJUE. Aclaramos aquí que dichas conclusiones no se emiten en todos los casos; sino que se reservan a los supuestos importantes (cuando son cuestiones novedosas, o en la que es indispensable dar una solución y/o aclarar alguna cuestión oscura, como es esta del IRPH). Añadir, como curiosidad, que los Abogados Generales no reciben casos de su país de origen.

En el caso del IRPH el Abogado General ha presentado sus archiconocidas conclusiones, poniendo en un brete a la banca y, por qué no decirlo, al Reino de España; que una vez más se había posicionado del lado de los poderosos.

Casos concretos que preocupan a los afectados por el IRPH que consultan en los foros: subrogación de los consumidores en un préstamo hipotecario referenciado al IRPH

La subrogación del deudor en un préstamo hipotecario consiste en reemplazar a un prestatario por otro, el cual asumirá la deuda del primero. Es lo habitual cuando compramos una casa que ya está hipotecada.

En la mayoría de estos casos, el consumidor sustituye al promotor inmobiliario que pidió originariamente el préstamo hipotecario al banco.

En estos casos pueden darse distintos escenarios en el momento de la firma ante notario, vamos a verlos.

La entidad de crédito prestamista comparece e interviene en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria

En este caso es evidente que la entidad de crédito prestamista deberá informar al consumidor (el nuevo prestatario) acerca del IRPH y demás condiciones del préstamo. Después de todo, está celebrando el contrato con los consumidores; razón por la que, de acuerdo con la legalidad vigente, debe procurar información adecuada a sus clientes.

La entidad financiera no interviene en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria, que se desarrolla exclusivamente entre el promotor/vendedor y el comprador/subrogado

La problemática que surge en estos casos es que la siguiente: como la entidad bancaria no comparece, ni como parte ni en cualquier otro concepto, en la operación que se realiza ante notario, podría parecer que no puede exigírsele una información previa, ni responsabilizarle del contenido del documento público.

Afortunadamente, la inmensa mayoría de juzgados y Tribunales opinan que es exigible a la entidad financiera la entrega de información al consumidor (sobre el IRPH y cualesquiera otras cláusulas del contrato) por los siguientes motivos:

• La subrogación del cliente consumidor en la posición que antes ocupaba el promotor prestatario constituye una una novación que requiere el consentimiento del banco acreedor.

  Al acreedor (entidad financiera) no le resulta indiferente quien sea el deudor del préstamo. De ahí que el Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero.

  La promotora no queda liberada frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (el Banco puede elegir entre aceptar o no la subrogación). Por ello, si el banco acepta la subrogación, no puede alegar que “ha quedado al margen de la operación”. Deberá en consecuencia cumplir con su menester de entregar al nuevo deudor la información adecuada sobre el préstamo. Y muy en concreto, sobre el IRPH.

• La entidad prestamista es la que redactó el contrato, quien incorporó el IRPH en la escritura y, en definitiva, quien se beneficia de esa cláusula. Es, por tanto, responsabilidad suya asegurarse de que el prestatario recibe las explicaciones necesarias para que comprenda las implicaciones del IRPH.

• Si se exonerase a las entidades financieras de facilitar información a los clientes sobre las condiciones del préstamo en las operaciones de subrogación, se estaría burlando el deber que pesa sobre ellas de asegurarse de que el consumidor comprende el contenido económico del contrato. Las entidades financieras se limitarían a “interponer” entre ellas y los clientes a las promotoras para escurrir el bulto, negando su responsabilidad.

  Además las promotoras vendedoras no disponen de la formación adecuada para prestar la información necesaria sobre las condiciones del préstamo.

  Conclusión

  La conclusión es evidente: la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista y los foreros de IRPH pueden respirar tranquilos.