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Medidas urgentes de familia (artículo 158 del código civil)

Puedes pedir medidas urgentísimas de protección de menores, en determinados casos, tras la sentencia de divorcio, separación, o relaciones paternofiliales.

Debes saber que puedes pedir medidas urgentísimas de familia, en determinados casos. En la mayor parte de los casos están relacionadas con la protección de menores. Dispondrás de esta opción tanto antes como después de haber obtenido una sentencia de divorcio, separación, o relaciones paternofiliales.

Ejemplos de situaciones en las que se puede solicitar medidas de protección de menores:

  • Los menores se encuentren en peligro.
  • Exista riesgo de sustracción internacional
  • Ante un cambio de domicilio inconsentido.
  • Uno de los progenitores no pueda hacerse cargo de ellos.
  • Etc.
¿Sabías que existe un procedimiento rapidísimo para pedir esas medidas de protección? Y todo ello con independencia de que se haya dictado sentencia estableciendo mediadas de:
  • Patria potestad.
  • Guarda y custodia.
  • Pensión de alimentos.
  • Atribución uso de domicilio.
  • Etc.

En un proceso de divorcio, separación o relaciones paternofiliales se establecen las medidas que, con vocación de permanencia, regirán las relaciones de los progenitores con los menores.

Las medidas recogidas en la sentencia podrán modificarse en caso de que sobrevenga un cambio sustancial de circunstancias que las deje obsoletas. En este caso, el progenitor que pretenda cambiar las medidas tendrá que iniciar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Sin embargo, puede suceder que se den casos en los que sea necesario adoptar con carácter urgentísimo medidas extraordinarias para proteger a los menores. Por ejemplo, cuando:

  • La madre o el padre se percata de que el menor está en una situación que le puede causar un perjuicio inminente. Imaginemos por ejemplo el caso en el que un progenitor irresponsable realiza actos que suponen un ejercicio incorrecto de la patria potestad (por ejemplo, llevar a niños muy pequeños a casas de apuestas, consumir drogas y estupefacientes delante de ellos, etc.).
  • El padre o la madre se percata de que existe un riesgo de una sustracción internacional del menor;
  • Uno de los progenitores no puede hacerse cargo del menor por causas ajenas a su voluntad. Por ejemplo, una enfermedad grave como la psicosis, que puede conllevar el ingreso del progenitor en un hospital;
  • La madre o el padre se percatan de que el otro progenitor se dispone a cambiar el domicilio del menor sin su consentimiento a una localidad lejana.

En este tipo de escenarios no podemos esperar a que se tramite un procedimiento de modificación de medidas, porque puede durar meses. Por eso, el progenitor afectado debe actuar con rapidez y ponerse en contacto con un abogado para iniciar el procedimiento previsto en el artículo 158 del Código Civil.

La legitimación para solicitar medidas de protección es muy amplia, por lo que esta cuestión no suele plantear problemas.

Las medidas de protección pueden ser pedidas a instancia del Ministerio Fiscal, por cualquier pariente, o incluso por el propio menor afectado. Es más, incluso el propio juez podría adoptarlas de oficio. Lo normal es que lo solicite uno de los progenitores a través de su abogado de familia.

Cuando uno de los progenitores pide medidas de protección de uno o más menores después de que se haya dictado una sentencia de divorcio, separación, o medidas paternofiliales, el Juzgado competente para resolver tu solicitud será el que dictó en su día la resolución por la que se atribuyó la patria potestad compartida y la guarda y custodia de los hijos.

Una vez presentada la solicitud, se activa el procedimiento rápidamente. A partir de ahí, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado citará al Ministerio Fiscal, al solicitante, a los progenitores y al menor (en caso de que sea mayor de 12 años o de que tenga un nivel de madurez suficiente) a una comparecencia.

Llegado el día de la comparecencia, se practicarán en el acto las pruebas que acrediten o desmientan la necesidad de adoptar medidas de protección. Culminado el acto, el juez dicta resolución ordenando lo que estime conveniente.

La respuesta es afirmativa. El abogado de familia puede pedir al juez que, con carácter previo a la adopción de la medida de protección, ordene el establecimiento de medidas cautelares. Todo ello gracias a la remisión que el artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde sí se permite el establecimiento de medidas cautelares (artículo 771.2 en los procedimientos de familia o el más genérico artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es más, podríamos incluso pedir que las medidas cautelares se acuerden “inaudita parte”. Quiere esto decir que el juez podrá adoptar una medida cautelar antes de que la otra parte sea escuchada en la comparecencia. Esta maniobra serviría, por ejemplo, en los casos en que temas que vaya a producirse una sustracción internacional de tus hijos. Imagina que pedimos al Juzgado que prohiba la salida de un menor del territorio nacional antes de que la otra parte siquiera se entere de que hemos iniciado el procedimiento de medidas de protección. De ese modo nos aseguramos de que no puedan sacarlo del país…

IMPORTANTE: El papel del abogado experto en medidas urgentes de protección de menores que te asista a la hora de pedirlas o defenderte de ellas es fundamental.

En el caso de que consigamos que el Juez estime nuestra petición de medidas de protección, lo más seguro es que tu abogado te recomiende iniciar a continuación un procedimiento de modificación de medidas. Con ello se busca que esas medidas urgentes acordadas por el Juzgado se consoliden y pasen a ser definitivas.

Evidentemente, esta nueva modificación de medidas se basaría en la resolución acabamos de recibir -que concede la medida de protección de menores-.

Contra la resolución que dicte el Juzgado sobre medidas de protección, podrás interponer recurso de apelación (artículo 20.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Es obligatorio estar asistido de abogado.

Como abogados especializados en medidas de protección del menor, es decir, en la aplicación del art. 158 del Código Civil, señalamos los casos más comunes, a continuación.

Cuando sospechemos que el otro progenitor va a llevar a cabo una sustracción internacional de menores, habrá que ponerse en marcha rápidamente y contactar con un abogado que pida medidas de protección del artículo 158 del Código Civil.

Para que el Juzgado nos de la razón y ordene las medidas de protección (por ejemplo, prohibición de salir del territorio nacional, o prohibición de expedir pasaporte o retirada del mismo), no basta con alegar que existe un temor a la sustracción internacional. Tendremos que probar que, efectivamente, existe un riesgo de que uno de los progenitores cometa una sustracción internacional del menor.

A la hora de acreditar que es perfectamente posible que el otro progenitor puede llevar a cabo una sustracción internacional de menores, es importante tener en cuenta:

  • El arraigo que tenga en España el progenitor que -supuestamente- va a llevar a cabo la sustracción internacional de menores; pues no es lo mismo alguien con un gran vinculación con España (por ejemplo alguien que tenga toda su familia en España, que tenga trabajo, etc.), que alguien que apenas tiene lazos con nuestro país. En este último caso el riesgo de que abandone el país con el menor es infinitamente mayor.
  • Los lazos que unen al progenitor del que se sospecha con el país al que supuestamente se pretende llevar al menor y el motivo del viaje con el menor. Un viaje de vacaciones a un país en el que jamás se había estado no plantea problemas; sin embargo, un viaje al país donde se encuentra toda la familia del progenitor que presuntamente va a perpetrar la sustracción internacional de menores puede ser un claro indicativo de riesgo.
  • Comportamiento previo del progenitor. Un ejemplo simple: si demostramos que el progenitor demandado previamente había amenazado con “llevarse a su hijo a su país”, naturalmente el Juzgado estará más inclinado a escucharnos. Como siempre, la prueba será indispensable (conversaciones grabadas lícitamente, testigos, mensajería instantánea, redes sociales, etc.)
  • Si el país al que se intenta llevar al menor no han ratificado los tratados internacionales dirigidos a evitar la sustracción de menores.

Para conseguir una resolución que impida la sustracción internacional de menores, tu abogado hará bien en recordar al Juzgado que notifique la resolución a la Secretaría de Estado de Seguridad. Así podrán volcarse los datos de la resolución en el sistema informático de los puestos fronterizos e impedir la salida del país del menor.

Otra medida que puede pedirse cuando el menor no tiene pasaporte es la prohibición de obtención del certificado de nacimiento del menor en el Registro Civil correspondiente. De esa manera nos aseguramos de que, además de la prohibición de la expedición de pasaporte, tampoco se podrá conseguir la documentación necesaria para su obtención.

Un buen día el progenitor no custodio se entera de que el otro progenitor se dispone a cambiar el domicilio del hijo en común a una localidad lejana. Todo ello sin contar con su consentimiento.

Si no deseamos perder el contacto con el menor, debemos tener claro que ha llegado la hora de actuar y llamar a un abogado especializado en medidas de protección. Los pasos a dar son:

  • Primero tendremos que comunicar al otro progenitor nuestro desacuerdo con el cambio de domicilio que, unilateralmente, pretende imponernos. Un burofax redactado por el abogado es lo más aconsejable.
  • Paralelamente, deberemos presentar escrito promoviendo la adopción de medidas de protección. Siempre tendrás más garantías si te asiste un abogado que se conozca el procedimiento como la palma de su mano.

La decisión acerca de dónde debe vivir el menor está incluida en el ejercicio de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil). Así lo ha establecido la Jurisprudencia en infinidad de ocasiones. Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012.

Mientras el matrimonio está vivo, los titulares de la patria potestad determinan de común acuerdo el lugar donde se encuentre el domicilio familiar, de conformidad con el artículo 70 del Código Civil.

El problema viene cuando llega la ruptura del vínculo matrimonial. Y es que si el convenio regulador o la sentencia establece que el ejercicio de la patria potestad es compartido por ambos progenitores (lo que sucede en prácticamente todos los casos), las decisiones sobre la residencia o el domicilio del menor deberán ser consensuada.

En el caso de que haya acuerdo entre las partes sobre el traslado de residencia del menor a otra localidad, no se planteará duda alguna, ya que se presume que la decisión conjunta de los progenitores respetará el interés del menor.

A falta de acuerdo, la decisión deberá ser acordada por el Juzgado; ya sea vía incidente del art 156 o del 158.3 c) del Código Civil, ya sea vía modificación de medidas.

El artículo 19 de la Constitución Española establece el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia e incluso a salir de España en los términos que establezca la ley. Eso es verdad.

También lo es que el artículo 54.2 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales permite al progenitor que ostente la custodia empadronar a los menores en la localidad en la que se encuentre.

Sin embargo, esto no significa que uno pueda cambiar de residencia al menor sin contar con el otro progenitor. Pensemos que también el artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y el artículo 160 del Código Civil reconocen el derecho del menor a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores. Además de eso, está lo que hemos visto acerca de que el cambio de domicilio afecta a la patria potestad.

Por tanto, no es cierto que la atribución de la guarda y custodia de los menores nos permita, sin más, cambiar el domicilio de nuestros hijos sin tener en cuenta la opinión del progenitor no custodio.

Para decidir si se autoriza o no el cambio de residencia del menor, el juez tendrá que valorar, siempre desde el prisma del interés del menor, las siguientes circunstancias:

  • ¿Cuál es la causa que motiva el cambio de residencia del menor? un mero antojo del progenitor que pretende modificar la residencia del menor no es atendible... pero ¿y si le ha surgido una oportunidad laboral sin precedentes? ¿y si toda su familia está en otra localidad?
  • ¿Cómo va a afectar en el menor el cambio de residencia? en concreto, ¿cómo va a incidir en su relación con el otro progenitor y el resto de su familia? Se comprende perfectamente que no es lo mismo irse de Madrid a Toledo que de Madrid a, pongamos, Cádiz.
  • ¿Cómo va a afectar el cambio de residencia a la vida del menor? (sus relaciones sociales, amigos, ocio etc.) ¿qué arraigo tiene el menor en su actual residencia? No puede compararse un menor de dos años con uno que tiene quince y lleva viviendo desde siempre en una localidad…
  • ¿Y cómo va a influir el cambio de residencia a su educación? ¿se le está cambiando a mitad del curso académico? ¿implica el cambio de residencia un cambio en el sistema educativo? ¿se le pretende cambiar de residencia a una zona en la que se hable otro idioma?

Al final y como siempre sucede en derecho de familia, lo que los jueces piden a las partes y abogados es un “traje a medida”. Es decir, que demostremos que las medidas por las que luchamos se ajusten en la mayor medida posible al interés de los menores. Por ello es esencial justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que recomendemos; siempre huyendo de manifestaciones genéricas y centrándonos en las circunstancias concretas que rodean la vida del menor.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, establece los parámetros que nos aclaran qué progenitor debe recoger y devolver al menor en el domicilio familiar, y a quién asume los gastos de desplazamiento.

En primer lugar, para determinar qué progenitor debe trasladar y retornar al menor al domicilio y cómo se asumirán los gastos, habrá que estar al acuerdo entre las partes (siempre que no sea perjudicial para el menor).

Cuando no hubiese acuerdo, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

En el caso de que, a juicio del juez, ese sistema de recogidas no se adecúe a las necesidades del menor, éste podrá atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica

Estos criterios son los que se aplicarán en condiciones normales. Ahora bien, en el caso de que las idas y venidas supongan desplazamiento de larga distancia, el juez estará legitimado para tomar la medida que mejor se adapte a la situación de los menores.

Los deberes fundamentales de la patria potestad son los previstos en el artículo 154.1º del Código Civil.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  • 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  • 2.º Representarlos y administrar sus bienes.
artículo 154.1º del Código Civil

Este deber de velar de los hijos implica, no solo su cuidado, sino el alejarles de peligros, organizar los actos de su vida, encargarse de la higiene y demás actos sanitarios, someterles a la disciplina y al orden domésticos, dirigir sus estudios diarios y sus entretenimientos, atender a sus atenciones médicas menores y vigilar sus relaciones con terceros, etc.

Ocurre en ocasiones que el progenitor custodio, por motivos ajenos a su voluntad, no puede continuar con el desempeño de estos deberes básicos de la patria potestad. Estos casos se dan, por ejemplo, cuando el progenitor custodio se ve hospitalizado (imaginemos un accidente que lo inhabilita para cuidar a sus hijos durante bastante tiempo),o cuando se ve aquejado por una enfermedad de gravedad.

Otras veces lo que sucede es que el progenitor que tiene a su cargo a los menores, sencillamente, no está a la altura de las circunstancias y actúa de modo que perjudica a sus hijos. El incumplimiento del deber de velar por los hijos puede deberse a hábitos tóxicos graves (alcoholismo, drogadicción, etc.); pero también a otros comportamientos. Por ejemplo, dejar a los menores solos en casa durante largos periodos de tiempo, contribuir al absentismo escolar, dificultar la relación de los hijos con el otro progenitor, sobreprotección enfermiza que les provoque sufrimiento psicológico, etc.

Cualquiera que sea el escenario en que nos encontremos, lo cierto es que los menores jamás deben quedar desprotegidos. De ahí que, ante el más mínimo temor, el progenitor no custodio deba salir al paso en estos casos y pedir que se le permita encargarse del cuidado de los menores en lo sucesivo. Para ello tendrá que pedir al Juzgado la adopción de una medida de protección consistente en el inmediato cambio de custodia.

Que el progenitor custodio esté enfermo es un claro ejemplo de situación en la que este se ve imposibilitado para seguir ejerciendo guarda y custodia de los hijos.

«(...) tiene especial trascendencia el informe psicológico emitido por Dª. Marisol , adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, en el que se concluía que Dª. Custodia mostraba unas habilidades parentales que se veían mermadas por el trastorno bipolar que padecía, con escasa aceptación y poca implicación e inconstancia en el tratamiento prescrito, y por su inestabilidad emocional, expresión exagerada de emociones y necesidad de ser el centro de atención, lo que acentuaba las consecuencias del trastorno bipolar que padecía.

En la ratificación del informe, la referida Psicóloga recomendó la alternativa paterna; por ello no se aprecia el error en la valoración de la prueba al que hace referencia la representación de la apelante, sino que se considera que el superior interés de la menor, nacida el 22 de agosto de 2008, exige el mantenimiento de la situación de guarda y custodia atribuida a D. Adrian , que presentando unas habilidades parentales "medias", cuenta con el apoyo de la familia extensa paterna.»

Sentencia núm. 822/2012, de 13 diciembre, de la Audiencia Provincial de Murcia (sección 4ª)

«(...) En el informe psicológico del Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia se refieren las pruebas que se han tenido en consideración para emitir el mismo, consistente en entrevistas con D. Jesús María y con Doña Gema , y en cuanto a la documentación se refieren las historias clínicas del Hospital Reina Sofía, Virgen de la Arrixaca y Hospital de Cabueñes de Gijón. En las conclusiones de dicho informe se afirma "se considera conveniente en beneficio del menor, Cristobal , que la guarda y custodia del mismo sea ejercida por su padre, D. Jesús María . La probable existencia de un trastorno de la personalidad, que junto al abuso de alcohol, justifican que el régimen de visitas entre madre e hijo quede suspendido, así como cualquier tipo de contacto, incluido el telefónico, a resultas de la evaluación psiquiátrica a la que necesariamente debe someterse Doña Gema (...)»

Sentencia núm. 365/2009, de 18 junio, de la Audiencia Provincial de Murcia (sección 4ª)

El mal ejercicio de la patria potestad puede ser un motivo para solicitar medidas de protección de los menores para obtener el cambio de la guarda y custodia

(...) se comprueba que su cometido no ha sido satisfactorio ya que los hijos se encuentran totalmente desorganizados, faltan muchisimo al colegio como se indica en los folios 79, 83, 103; que da lugar a que el Mº Fiscal, siempre fiel custodio de la juridicidad, y en estos casos de Familia especialmente ocupado y preocupado por el bonum filii informe al folio 197 en el sentido de ser mas favorable una guarda y custodia del padre; y da lugar a que se dicte el auto del folio 198 donde con apoyo en lo dispuesto en el art. 158 del CC cautelarmente se concede dicha guarda y custodia al padre, y se constata el ambiente desorganizado en el que viven los hijos que perjudica su formación y desarrollo, malos resultados escolares que no han podido ser evaluados por el nulo trabajo realizado y la falta de asistencia provocadas muchas de ellas por encontrarse solos en casa, quedarse dormidos de cansancio al acostarse muy tarde viendo la televisión, etc... No es necesario seguir, esta bien concedida en el caso la guarda y custodia a favor del padre por lo que procede desestimar este motivo del recurso; y por derivación es correcto atribuir el domicilio familiar a los hijos junto con su padre guardador; y es correcto fijar a cargo de la madre pensión de alimentos para los hijos.

Sentencia núm. 49/2003, de 23 enero, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24ª)
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«El desconocimiento de una ley no exime de su cumplimiento»

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