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Impuestos al exceso de adjudicación en la liquidación del régimen económico matrimonial

Los impuestos asociados al proceso de divorcio y separación cuando en la liquidación del régimen económico matrimonial hay un exceso de adjudicación: impuesto de sucesiones y donaciones, impuesto de transmisiones patrimoniales, impuesto de actos jurídicos documentados.

Hacienda exige el pago de impuestos en gran número de divorcios y separaciones. Lo hace cuando en la liquidación del régimen económico matrimonial hay un exceso de adjudicación. O bien aplica el impuesto de sucesiones y donaciones (ISD), o bien el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP), y en algunos casos el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD). Veamos en qué situaciones aplica cada uno.

Con la ayuda de un abogado es posible conseguir que los tribunales concedan la exención del pago de dichos tributos. Debelare cuenta con abogados de divorcio y separación que, además, son especialistas en fiscalidad.

Los impuestos que hacienda aplica a los divorcios y separaciones son, en muchos casos, cuestionables.
La Agencia Tributaria acecha para imponer impuestos en el momento del reparto de bienes (liquidación del régimen económico matrimonial). Esto es así en la mayoría de divorcios y separaciones.

El reparto de los bienes entre los cónyuges, en muchas ocasiones, no es simétrico. Ello implica un exceso de adjudicación para una de las partes. Esta, al hacer la liquidación del régimen económico matrimonial (efectivo el reparto), tendrá que cumplir con unas obligaciones fiscales.

Vamos a revelarte las claves fiscales para que puedas prever los impuestos derivados de tu divorcio o separación. Antes de firmar el convenio regulador ten claro cuáles serán las obligaciones tributarias que te va a exigir Hacienda.

Conoce las alternativas legales de que dispones para quedar exento de pagar estos impuestos. En cualquier caso, te recomendamos que cuentes con la ayuda de un abogado especialista en divorcios y separaciones. Es mejor que este, además, sea experto en la fiscalidad asociada a estos procesos (ojo, no todos los abogados lo son). Así, acabarás pagando menos impuestos y por ello ahorrándote mucho dinero.

En la ruptura de la sociedad de gananciales lo ideal sería que los cónyuges se repartieran de forma equitativa los bienes o derechos que tenían en común. De esa forma, cada cónyuge recibiría lo que le corresponde realmente. Sin embargo, la realidad suele ser otra.

Siempre y cuando la adjudicación se haga a partes de igual valor, estaremos ante una operación que sí tributa por ITP, pero a 0€ (tributa a cero, es decir, es una operación exenta). Esto es en atención al artículo 45.1.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Dicho artículo dice así Estarán exentas: (…) 3) Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales.

En el reparto de los bienes y derechos, lo más habitual es que uno de los cónyuges obtenga un lote de mayor valor económico que el otro. A esto, en lenguaje jurídico, lo denominamos exceso de adjudicación.

El exceso de adjudicación en un divorcio es el motivo por el cual se aplicará, o el impuesto de donaciones, o el impuesto de transmisiones patrimoniales.
El exceso de adjudicación en un divorcio o separación es una realidad cotidiana. En muchos casos, Hacienda tratará de aplicar el ISD o el ITP. Será uno u otro según las circunstancias.

La Administración Tributaria entiende que el cónyuge que recibe el exceso de adjudicación está adquiriendo algo que no tenía con anterioridad. Así, deberá tributar por el ITP o por el ISD.

Será un impuesto u otro (ITP o donaciones) dependiendo de si existe compensación económica o no. Esta es la que efectúa el cónyuge beneficiado (el que ha recibido de más) en favor del perjudicado por el reparto (el que ha recibido de menos).

Como regla general, cuando el cónyuge beneficiado del reparto de los bienes compensa económicamente al cónyuge que ha recibido menos, el primero debe tributar por ITP, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO).

En estos casos se aplicará el ITP porque el exceso de adjudicación se considera como una verdadera transmisión patrimonial. Viene dispuesto de esta manera en el artículo 7.2.B) del Texto Refundido, :

«B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento»
Artículo 7.2.B) del RDL 1/1993, de 24 de septiembre. Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Si el exceso de adjudicación que ha recibido uno de los cónyuges es inevitable, consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común (art. 1062 CC), la Administración Tributaria considera que no hay una transmisión patrimonial. Por tanto, no procede tributación alguna por tal concepto.

Cuando no existe compensación económica al cónyuge que ha recibido menos, la Administración Tributaria entiende que ha habido una transmisión lucrativa. Por lo tanto, considera que se ha producido una auténtica donación. Y al existir una donación, esta debe tributar por el ISD.

Todo esto viene dado por el artículo 3.1.b de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Sin embargo, ¿nos encontramos verdaderamente ante una donación, como alega Hacienda?

Impuesto de donaciones inaplicable cuando se omite la compensación económica en un caso de exceso de adjudicación. Es lo que opina el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
La omisión de compensación económica en los casos de exceso de adjudicación no implica que exista animus donandi y, sin él, no hay donación y por consiguiente el ISD será inaplicable. Este es el criterio del TSJ de Cataluña.

El TSJ de Cataluña, en su Sentencia 810/2020 de 26 de febrero de 2020, ha concluido que no existe animus donandi cuando no hay compensación económica a favor del cónyuge que ha recibido menos. En consecuencia, no se puede afirmar que estamos ante una donación a favor del cónyuge que se ha visto beneficiado por el reparto patrimonial dispuesto en el convenio regulador.

Debemos puntualizar que la sentencia fue dictada en el contexto del divorcio de un matrimonio en separación de bienes. No obstante, su argumentación jurídica es aplicable a los casos de matrimonios en régimen de gananciales que se divorcian generando un exceso de adjudicación sin compensar económicamente a la parte menos favorecida por el reparto.

«El convenio regulador, aun cuando pudiera constituir un exceso de adjudicación a favor de la Sra. Sara, no puede considerarse una donación a los efectos del art. 615 del Código Civil pues no existe el ánimo de liberalidad por parte del donante dado que la ausencia de contraprestación ha sido determinada por la voluntad de las partes intervinientes que, en el marco de las negociaciones de un convenio, deciden de mutuo acuerdo la adjudicación de la vivienda habitual a favor de uno de los cónyuges…"
Sentencia 810/2020, de 26 de febrero de 2020 del TSJ. Sala de lo Contencioso.

La sentencia sostiene que no ha existido ánimo de liberalidad (de transmitir un bien a título gratuito). En realidad, implícitamente está sosteniendo que lo único que ha habido es ánimo de transaccionalidad, de realizar una transacción. Esta ha consistido en repartir un bien que han tenido en común hasta la ruptura del matrimonio, para así poder proseguir cada uno con su vida.

De esta forma, la ausencia de animus donandi determina la inexistencia de una donación propiamente dicha. Por ese motivo no debe tributar por el ISD. Esto es lo que considera la sentencia del TSJ de Cataluña, pero habrá que ver qué determina el TS.

A las parejas cuyo régimen económico es el de separación de bienes les ha sido negada la aplicación de las exenciones fiscales.

A primera vista, la operación sí tributaría por el impuesto, pero por importe de 0€, según el artículo 45.I.B.3).

En un divorcio con separación de bienes, el impuesto no correspondería si consideramos el concepto de «disolución matrimonial» pero sí si consideramos el de «extinción de la sociedad conyugal»
En los casos de divorcios en régimen de separación de bienes, el Tribunal de Justicia de Cataluña, hábilmente, defiende la exención de este impuesto acogiéndose al concepto de disolución matrimonial. En cambio, el Tribunal Supremo opina lo contrario, haciendo referencia al concepto de extinción de la sociedad conyugal.

Sin embargo, la negativa vino dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010, rec. 21/2008. Lo hizo ateniéndose a que un matrimonio en régimen de separación de bienes, de hecho, no es una sociedad conyugal. Por ello, no sería aplicable el artículo 45.I.B.3).

Sin embargo, el TSJ de Cataluña considera que si el exceso de adjudicación obtenido por uno de los cónyuges concierne a la vivienda habitual y en dicha atribución no ha mediado compensación alguna entre ellos, dicho exceso de adjudicación estará exento de tributación (operación que tributuará a cero) en el ITP y no estará sujeto al ISD.

El posicionamiento del TSJ de Cataluña queda perfectamente ilustrado según la sentencia anteriormente mencionada (810/2020, de 26 de febrero de 2020). Algunas de sus conclusiones son aplicables tanto a casos de matrimonios en separación de bienes como de matrimonios en régimen de gananciales. Veamos los detalles de la misma, a continuación.

Estamos ante un proceso de divorcio de un matrimonio en régimen de separación de bienes. Ambos cónyuges han sido, hasta el momento, propietarios al 50% de su vivienda habitual y de una segunda residencia.

En el convenio regulador, el matrimonio decidió:

  • Adjudicar el inmueble que había constituido la vivienda habitual del matrimonio a la esposa
  • Atribuir la segunda residencia, de menor valor que la vivienda habitual, al esposo.
  • Que no existiera compensación económica al esposo, por parte de la esposa.

Esta operación fue liquidada por los cónyuges como no sujeta ni al ITP ni al ISD.

Consultar con un abogado especialista en fiscalidad de divorcios y separaciones será fundamental para que no te apliquen unos impuestos que no esperas.
STOP, si estás a punto de firmar el convenio regulador. Antes, asegúrate de conocer a la perfección las posibles consecuencias fiscales que traerá consigo. También infórmate de las alternativas, con un abogado especialista en fiscalidad de divorcios y separaciones.

La controversia surge cuando la Administración Tributaria notifica a la esposa una liquidación por ISD. Lo hace porque entiende que ha existido una donación. Se basa en que el lote que ha recibido es de mayor valor económico que el que se le ha adjudicado a su esposo. Todo ello sin que se haya compensado económicamente a este último por tal exceso de adjudicación.

El TSJ de Cataluña se opone al razonamiento esgrimido por la Administración Tributaria. Niega que exista una donación en aquellos casos en los que uno de los cónyuges obtiene un lote de mayor valor económico que el otro cónyuge sin compensar al otro. El razonamiento del tribunal es el que citábamos en el apartado anterior de gananciales

Además de la exención del ISD, la sentencia determina que debe ser aplicada la exención de ITP al estimar que es aplicable el artículo 32.3 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al referirse a la disolución matrimonial y no, a la extinción de la sociedad conyugal:

«tampoco motivarán liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio.»
Artículo 32.3 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

En este artículo hemos querido centrar la atención en el ITP y en el ISD. Se ha decidido así por tratarse de los 2 impuestos que pueden llegar a tener el impacto económico más grande en los casos de convenio regulador con exceso de adjudicación. No obstante, para ser rigurosos, también deberíamos hacer mención al impuesto de actos jurídicos documentados (AJD). Si quieres saber más sobre este tributo que a veces es aplicado en la liquidación de bienes en divorcios y separaciones, te invitamos a leer un pequeño artículo que hemos elaborado sobre él: Impuesto de actos jurídicos documentados (ADJ) en divorcios y separaciones.

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 2020 ha sido recurrida por la Generalitat de Cataluña ante el Tribunal Supremo, quien ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por medio del Auto de 27 de mayo de 2021.

Le toca al Tribunal Supremo resolver esta cuestión. Esperamos que se pronuncie en sintonía con el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. De esta manera, se abriría la posibilidad a los cónyuges que tributaron los excesos de adjudicación como donación de rectificar las autoliquidaciones que presentaron en su día. Así, podrían solicitar una devolución de ingresos indebidos. Esto siempre y cuando no haya prescrito su derecho a ello. En cualquier caso, consulta a uno de los abogados especialistas en fiscalidad de divorcios y separaciones del bufete Debelare →.

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